股權真實性及代持

需要了解公司的實際股權結構，與工商登記情況是否一致。不一致經(jīng)常出現(xiàn)的場景是：股權變更沒有辦理工商登記，股權用途有預留給特定人員的情況，以及存在代持情況。了解公司股權真實情況，是投資商業(yè)層面所需的重要信息，也是確定交易結構及文件結構的基礎，免去后續(xù)公司股權層面的爭議及處理成本。

其中，公司股權存在代持是一個最高頻的問題，代持是企業(yè)境內(nèi)上市的實質性障礙，就代持需要了解：(a) 代持的原因及代持背景（例如聯(lián)合創(chuàng)始人尚未離職、為高校在職員工等）、還原代持的計劃及條件（如需被代持人正式入職公司等）、是否有簽署代持協(xié)議等；(b) 若創(chuàng)始人代持員工激勵股權，需進一步確認設立員工持股平臺的計劃。

歷史沿革中的股權轉讓

歷史沿革可以重點關注歷史上的股權轉讓情況，特別是創(chuàng)始人買賣老股的情況，注意是否簽署轉讓協(xié)議（是否存在陰陽合同）、是否稅務申報、是否有股東會決議及其他股東放棄優(yōu)先購買權的確認函（判斷股權轉讓的效力）、股權轉讓對價的支付情況（有些老股買賣復雜的項目，資金的來龍去脈很可能會涉及到重要的商業(yè)信息）。

影響股權比例的第三方權利

筆者個人理解，公司股權結構（Cap Table）是投融資交易中最重要的事項，沒有之一。除了上述（一）及（二），若公司曾經(jīng)發(fā)出認股期權或可轉債，亦會影響公司的股權結構，即會影響投資人向公司投資后的持股比例。若公司存在認股期權或可轉債，則需要了解以下內(nèi)容：認股期權或可轉債的具體安排；在本次交易中是否有行權的計劃，及是否存在行權障礙（比如ODI審批）；該行權是否可能存在不確定的狀態(tài)，就該不確定的狀態(tài)在本次交易中是否需要提前處理和約定。

股東出資到位情況

創(chuàng)業(yè)企業(yè)創(chuàng)始人股東慣常是平價出資且公司上市前不會全額出資，創(chuàng)始人的出資情況更多是輔助判斷其創(chuàng)業(yè)的投入程度。投資人股東慣常是溢價出資，若前輪投資人出資沒有到位，需要了解真實原因（不能僅依賴公司的解釋），并在本輪交易中就該出資未到位的前輪投資人予以處理。律師核查股東出資情況，需要核對股東投資款入賬票據(jù)，關注入資摘要內(nèi)容是否明確為投資款。

員工股權激勵

對于創(chuàng)業(yè)企業(yè)，員工股權激勵事項在投資人心中的重要性往往超過早期創(chuàng)始人的理解。創(chuàng)業(yè)企業(yè)發(fā)展靠人才，創(chuàng)業(yè)企業(yè)沒有支付高報酬的能力，主要靠期權股權吸引人才，員工股權激勵的安排直接影響創(chuàng)業(yè)企業(yè)的發(fā)展。從律師角度，需要協(xié)助投資人梳理清晰以下問題：

1.是否已預留員工激勵股權，以及預留的比例（與投資意向書要求的比例核對），其中，已發(fā)放（或已承諾發(fā)放）及未發(fā)放的具體額度；

2.交割前是否需要增擴員工股權激勵額度，哪些股東參與該增擴稀釋；該等股權調(diào)整是否作為交割條件；

3.是否已設立員工持股平臺，員工持股平臺是否已經(jīng)持有公司股權；員工持股平臺上的LP是真實授予還是代持；如果是真實授予，是否有簽署書面授予協(xié)議，授予協(xié)議是否有重大問題；了解激勵股權已授予及行權的詳細情況。

集團公司成員

需要自行公開檢索目標公司的全資子公司、控股和參股公司，與公司提供的集團公司成員名單交叉核對。其中，境外的子公司一般是查不到，且其未必是由目標公司直接投資設立，由于中國企業(yè)境外投資需要進行ODI登記，前期為免去ODI登記的費用和時間，可能由創(chuàng)始人或其關聯(lián)方個人在境外設立公司并運營，其應歸入集團公司范疇。此外，還需要了解，各集團公司的職能、是否實際運營、未來處理計劃，以及非全資子公司里面其他股東的身份及背景情況。

創(chuàng)始人及核心團隊

對于創(chuàng)業(yè)企業(yè)，發(fā)展主要靠人，投資人主要也是投人。對創(chuàng)始人及核心團隊的盡調(diào)是重中之重。我們總結主要有以下關注點：

1.創(chuàng)始人體外持股或任職：若存在該情況，則可能涉及創(chuàng)始人精力分散、同業(yè)競爭、關聯(lián)交易等問題。首先，律師如了解或查詢到創(chuàng)始人有體外公司，需關注體外公司是否在實際運營、主營業(yè)務（是否與本項目有關聯(lián)性或競爭關系）、名下是否有資產(chǎn)（例如商標、域名、軟件著作權等知識產(chǎn)權）、未來處理計劃（是否計劃將其名下資產(chǎn)轉給目標公司后并入集團公司或注銷）、體外持股及任職的原因，以及對創(chuàng)始人時間的占用情況；其次，需重點關注創(chuàng)始人是否有歷史創(chuàng)業(yè)項目、從歷史創(chuàng)業(yè)項目退出的程度及歷史融資文件中對創(chuàng)始人的限制性約定、歷史項目與本項目的關聯(lián)程度。

2.創(chuàng)始人及關鍵員工與前雇主之間的關系：需要核查創(chuàng)始人及關鍵員工的簡介（重點關注最近一段工作經(jīng)歷），是否已經(jīng)從前雇主單位離職，需要核查離職證明（有些前雇主還會出具工作說明，重點關注離職時間和職務說明）；需要核查創(chuàng)始人對前雇主是否負有競業(yè)限制業(yè)務和保密義務，是否可能涉及侵犯前雇主的商業(yè)秘密及其他知識產(chǎn)權。

3.創(chuàng)始人及關鍵員工與公司之間的勞動關系：需要核查團隊是否全職入職公司，重點關注公司員工的勞動合同、保密協(xié)議和競業(yè)協(xié)議的簽署情況和社保繳納憑證（證明勞動關系歸屬）。團隊勞動關系歸屬公司，一方面是全職投入項目的證明；另外一方面也涉及到關鍵員工的工作成果的知識產(chǎn)權歸屬問題。

4.關鍵員工（特別是某些關鍵技術員工）是否為兼職：需核查公司與員工之間簽署的勞務合同、是否對兼職期間的技術成果歸屬有約定（核查協(xié)議簽署之前，該兼職員工是否已為公司做出技術貢獻），兼職員工的全職工作單位的性質（是企業(yè)還是事業(yè)單位，例如高校），兼職員工的全職工作單位是否出具兼職同意函，公司是否與該員工的全職工作單位簽署任何合作協(xié)議。我們處理的項目中有出現(xiàn)某些關鍵技術人員為高校老師或其他公司高管的情況，就該情況需要重點核查情況及分析，并在交易文件中作出處理約定。

5.實控人背景調(diào)查：創(chuàng)業(yè)公司實控人是團隊的核心，往往也是公司的最大持股方，重要性不言而喻。從律師的角度，就實控人除了重點核查上述問題，還需核查實控人是否有大額對外負債、擔保、未決訴訟、實控人征信報告、婚姻狀態(tài)。就某些項目，投資人會做專門的實控人背景調(diào)查、提供體檢報告。

業(yè)務資質證照

公司業(yè)務依據(jù)適用的法律法規(guī)，獲得相應的資質證照是公司正常運營的前提。律師在盡調(diào)中需要：查詢公司業(yè)務開展所需的資質證照，既要考慮現(xiàn)在的業(yè)務需要的資質證照，也要考慮未來可能開展的業(yè)務所需的資質；還需要考慮相關資質證照對外資是否有限制，從而考慮是否要調(diào)整公司的股權結構。查詢業(yè)務所需資質證照可通過以下渠道查詢：法律法規(guī)、競爭對手的資質情況、行業(yè)內(nèi)商業(yè)實踐、主管部門咨詢。在某些領域，不僅要確認公司是否具備資質，還要審查業(yè)務合作方是否具備相應資質（如醫(yī)療器械OEM生產(chǎn)商，需要有醫(yī)療器械生產(chǎn)許可證）。此外，不同業(yè)務領域有不同的法律合規(guī)要求，比如廣告、個人信息保護等，也須根據(jù)行業(yè)情況做具體的專項研究。

業(yè)務合同

整體盡調(diào)過程中，業(yè)務盡調(diào)及財務盡調(diào)都只會抽取部分合同審閱，整體獲得且審閱合同最多的是法律盡調(diào)環(huán)節(jié)。法律盡調(diào)中通過合同審閱獲得的業(yè)務及財務信息也是對業(yè)務盡調(diào)及財務盡調(diào)不可或缺的信息補充。律師盡調(diào)過程中需要關注：合同狀況是否可與公司的經(jīng)營主體、主營業(yè)務、財務狀況對應；公司是否有關聯(lián)交易及關聯(lián)交易的比例；合同中是否有排他性的合作或授權的條款；某一供應商或客戶（尤其在這一客戶或供應商是公司戰(zhàn)略投資人關聯(lián)企業(yè)的情況下）的份額是否過高（超過30%）而導致上下游集中；業(yè)務模式及該業(yè)務模式中的風險點（例如：賬期、大額應收應付、大額預收款）；以及合同中對知識產(chǎn)權的相關約定。

知識產(chǎn)權及其他主要資產(chǎn)

對于不同類型的項目，其主要資產(chǎn)往往不同，例如：高科技企業(yè)主要資產(chǎn)為知識產(chǎn)權；To C的消費類企業(yè)主要資產(chǎn)為品牌（商標）及渠道；某些傳統(tǒng)制造業(yè)的主要資產(chǎn)為廠房、設備。就主要資產(chǎn)，律師角度應核查其權屬情況、權利負擔、是否良好存續(xù)及運行、是否有潛在糾紛。創(chuàng)業(yè)企業(yè)往往是技術驅動型企業(yè)，核心資產(chǎn)為知識產(chǎn)權，就知識產(chǎn)權而言，除了前述核查要點，還需核查：

1.核心團隊與前雇主的關系，是否涉及前雇主的職務發(fā)明。如果是早期項目，應關注核心知識產(chǎn)權的提交時間（或專利交底書的完成時間）和創(chuàng)始人（發(fā)明人）從前雇主的離職時間。相差不過一年的話，往往有侵犯前雇主商業(yè)秘密或知識產(chǎn)權的高風險。

2.主要業(yè)務所對應的知識產(chǎn)權（核心知識產(chǎn)權）是什么及其來源，技術團隊狀況與知識產(chǎn)權情況是否匹配。

3.是否存在知識產(chǎn)權共有的問題，知識產(chǎn)權在哪個主體名下；創(chuàng)始人有沒有自己名下的知識產(chǎn)權（包括但不限于受雇于前雇主期間申請的）。

4.核心業(yè)務合同，特別是銷售合同及合作合同，是否存在知識產(chǎn)權條款可能導致公司知識產(chǎn)權權屬糾紛或不穩(wěn)定。

5.就委托開發(fā)，除了慣常要關注的知識產(chǎn)權歸屬問題，還需關注被委托方的實際控制人或其本次開發(fā)的核心骨干和公司是否存在單獨的合作關系或持股關系。

財務與稅務情況

本部分主要是財務盡調(diào)團隊的工作，投資人往往會將財務及法律盡調(diào)團隊就該部分的信息與結論交叉印證。法律盡調(diào)團隊主要是核查以下重點，以及與法律相關的部分：

1.查看財務報表，核查公司主要支出與主要收入是否可與業(yè)務合同對應，過往融資款的主要使用情況；

2.核查公司是否有大額負債，以及擔保的情況；要求公司提供征信報告；投資人將資金投入公司目的是用于公司的運營及發(fā)展，若公司存在大額負債，投資款用于清償債務則無法實現(xiàn)投資人的目的；

3.核查公司是否存在金融貸款，一般銀行貸款為模板合同，關注借款金額、利息、還款期限、公司是否已實際償還（核查還款憑證）；關注貸款方權利條款（例如借款方分紅、融資或股權質押是否需向貸款方通知或取得貸款方同意，以及貸款方是否有認股權）；

4.了解核查企業(yè)是否存在外賬的情況，外賬可能涉及稅費不合規(guī)、公司存有賬外資產(chǎn)，以及公司賬面存在非真實的交易或虛假借貸記錄等問題；

5.核查公司與公司股東及關聯(lián)方的資金往來情況，明確資金往來的性質（借貸、贈與、投資、關聯(lián)交易等），其中須特別關注公司與實控人（及實控人控制的實體）之間的資金往來；

6.核查企業(yè)報稅及納稅的基本狀態(tài)。

訴訟與行政處罰

對于創(chuàng)業(yè)企業(yè)，訴訟與行政處罰是一個低頻但是不可忽視的問題。訴訟與行政處罰通常可以公開查詢到相關信息，需要律師自行獨立核查；其中除了查詢公司的訴訟與行政處罰，還需查詢公司、實控人、公司股東的訴訟情況。從而判斷相關訴訟與行政處罰對公司資產(chǎn)（尤其是知識產(chǎn)權）、股權、資質牌照的潛在影響，公司合規(guī)管理是否存在缺陷。我們項目上遇到過公司變更過實控人，究其原因發(fā)現(xiàn)公司原實控人存在重大訴訟及行政處罰風險，順藤摸瓜發(fā)現(xiàn)原實控人控制公司期間，公司存在異常的與第三方資金往來，而該等資金往來可能導致公司本身的重大的訴訟風險。